Helmert v. Butterball, LLC, 2010 WL 2179180 (E.D. Ark. May 27, 2010)

In dieser collectiv action im Rahmen des Fair Labor Standards Act, kamen Kläger und Beklagte zu erheblichen Differenzen hinsichtlich des angemessenen Umfang der Discovery, einschließlich Uneinigkeit über Suchbegriffe, die Anzahl und Identität der Custodians, der Datenquellen, die durchsucht werden sollten und wer die Kosten der Discovery zu tragen hat.Bei der Lösung der in Rede stehenden Fragen konzentrierte sich das Gericht auf die Kostenverteilung zwischen Kläger und Beklagten unter Berücksichtung der Frage, ob die Offenlegung von Back-Up-Tapes tatsächlich zu relevanten Informationen führen würde und diese Informationen wiederum die dadurch entstehenden Kosten rechtfertigen kann. Das Gericht lehnte letztlich die Kostenverlagerung auf den Kläger ab.

Nachdem die Beklagte anfänglich 887 Dokumente produziert hatte, darunter 87 E-Mails, verlangte der Kläger zusätzliche Recherchen. Die Beklagte erhob Einwände gegen die Zahl der vorgeschlagenen Suchbegriffe und die Anzahl der Custodians und trotz mehrerer Versuche konnte keine Einigung zwischen den Parteien erzielt werden. Schließlich verlangte der Kläger, dass die Beklagte weitere Informationen aus allen möglichen Quellen von ESI, die 43 Custodians zugeordnet werden konnte, mit 70 gesonderte Suchbegriffen durchsuchen sollte. Die Beklagter stimmte zu, bei weiteren 33 Custodians die aktiven und archivierten E-Mail Ordner mit 12 der bisher bereits verwendeten Suchbegriffe zu untersuchen. Die Recherche bei weiteren Custodians wurde von der Beklagten mit dem Hinweis auf unzulässige Doppeluntersuchung und die damit verbundene zusätzliche Belastung im Sinne von Mehrkosten abgelehnt. Außerdem seinen dafür Untersuchungen notwendig, die dem Bereich „not reasonably accessible“ zugeordent werden müssten.

Bei der Bewertung der strittigen Requests untersuchte das Gericht zunächst die Frage der geeigneten Suchbegriffe und analysierte die vier Kategorien von Begriffen jeweils einzeln. Die Analyse des Gerichts berücksichtigte Fed. R. Civ. S. 26 (b) (2) (B) im Zusammenhang mit der Behauptung, der Beklagten entstünden durch die Untersuchung unzumutbare Belastungen und stellte fest, dass die geschätzten Kosten der angeblich belastenden Suchvorgänge durch die Beklagte nicht hinreichend nachweisen wurde. Zumindest eine der vier Kategorien führte bei einer Stichprobe der Suchergebnisse nicht zu relevanten Informationen. Letztendlich wurden drei der vier Kategorien genehmigt.

Die zusätzlich aufgeführten Custodians untersuchte das Gericht ebenfalls, einschließlich der Anordnung der Suche nach bestimmten “non-Butterball ESI-Quellen”, zB die persönlichen und beruflichen E-Mail-Konten des gehobenen Managements, die sich nicht im E-Mail System der Beklagten während des entsprechenden Zeitraums befanden. Das Gericht lehnte es jedoch ab, die Beklagte zu zwingen, Untersuchung bei Custodians durchzuführen, bei denen nicht erkennbar war, dass diese relevante Datensätze bearbeitet oder gespeichert haben könnten, insofern diese Untersuchung nur mit erheblichem Aufwand möglich waren. Vor allem aber lehnte das Gericht in diesen Fällen die Untersuchung von Back-Up-Bändern ab.

Die Beklagte beanstandete, dass die Wiederherstellung der geforderten Informationen auf den Back-Up-Bändern erhebliche Kosten verursachen würde. Konkret behauptete die Beklagte, dass eine solche Recherche zwingend einen entsprechenden Server benötigte, neue Software installiert werden müsste und dann die Daten wiederhergestellt werden könnten. Also im Grunde ein vollständiges „Post-Office“ aufgebaut werden muss. Die Hardware für die Wiederherstellung der E-Mails allein würde schätzungsweise 10.000 $ kosten. Dieser Aufwand müsste betrieben werden, bevor überhaupt eine Untersuchung stattfinden könnte. Das Gericht akzeptierte die Argumentation der Beklagten und befand, dass die Backup-Bänder nicht vernünftigerweise zu durchsuchen wären. Der Kläger verlangte dennoch, dass die Suche in jedem Fall durchgeführt werden sollte, da der Kläger sicher sei, dass die Back-Up-Bänder relevante und wichtige Informationen zum vorliegenden Verfahren enthalten. Das Gericht analysierte jeden der sieben Faktoren gemäß FRCP Regel 26 (b) (2) und lehnte die Durchsuchung endgültig ab. Konkret stellte der Gerichtshof fest, dass die Kläger keine Ahnung hatten, welche – wenn überhaupt – Informationen sich auf den in Rede stehenden Datenträgern befinden würden und das die sehr kleine Wahrscheinlichkeit, dass relevante Informationen entdeckt werden, nicht so schwer wiegen wie die erheblichen Belastungen und Kosten die dadurch entstehen würden. Da das Gericht der Offenlegung von nicht vernünftigerweise zu erreichenden ESI nicht zustimmte, sah das Gericht auch keine Notwendigkeit, die Kostenlast auf den Kläger zu übertragen.

Die Entscheidung im Volltext finden Sie im Download-Bereich.

Die immer wiederkehrenden Probleme im Zusammenhang mit eDiscovery-Verfahren wurden durch Chief Judge Jonathan Lippman und Chief Administrative Judge Ann Pfau in einem Bericht “Electronic Discovery in the New York State Courts – A Report to the Chief Judge and Chief Administrative Judge” untersucht und bewertet. Es wurden Lösungsvorschläge erarbeitet, die unter anderem die enormen Kosten und oftmals langwierigen Verfahren positiv beeinflussen sollen. Ziel ist es, dass eDiscovery-Verfahren in New York so fachmännisch, zügig und kostengünstig wie möglich abgewickelt werden und die New York State Courts so ihre herausgehobene Stellung in vielen Rechtsgebieten auch im Bereich eDiscovery bestätigen können.

Eines der Probleme, die der Bericht anspricht ist, dass die Beteiligten durch die Übernahme der Commercial Division Rule 8(b) und der Unfiorm Trial Court Rule 202.12(c)(3) verpflichtet wurden, ein Meet and Confer vor der Priliminary Conference durchzuführen. Leider werden nur selten Ergebnisse aus diesen Konferenzen gewonnen, die langwierige Streitigkeiten über die Vernichtung und Veränderung von Beweismaterial und daraus resultierenden Sanktionen verhindern. Die Gerichte und Richter stünden diesen „roadblocks“ oft kraftlos gegenüber.

Ein erster Schritt, dieser Entwicklung entgegen zu wirken, soll eine frühzeitige und aktive Teilnahme der Gerichte bei der Vorbereitung der eDiscovery sein. Bereits dadurch – so der Bericht -, könnte es gelingen, die Kommunikation und vor allem auch Kooperation zwischen den Parteien zu fördern. Fraglich ist dabei jedoch, ob die Bereitschaft der Parteien daraus resultiert, dass sie schlicht zunächst das Gericht positiv stimmen wollen. Die Gründe eines effektiven Zusammenwirkens der Parteien im Meet-and-Confer kann aber dahinstehen, wenn nur das Ergebnis tatsächlich zu einem weiteren Ziel des Berichts führt: „.. ensuring that e-discovery costs remain proportionate to the matters in dispute.“.

Dem Bricht zufolge werden als häufigste Probleme durch die Beteiligten die mangelnde Ausbildung der Richter und Justizbeamten in IT-Fragen und dem gegenüber die Verwendung der Kosten der eDiscovery als Druckmittel zur Erreichung einer außergerichtlichen Einigung durch die beteiligten Anwälte genannt. Hauptsächlich an diesen Punkten setzt der Bericht bei der Problemlösung an und schlägt eine Reihe von kurzfristigen und langfristigen Maßnahmen vor.

Aufbau einer eDiscovery Working Group

Um den sich ständig ändernden gesetzlichen und technischen Anforderungen an die eDiscovery fachmännisch begegnen zu können soll dem Bericht entsprechend eine Arbeitsgruppe bestehend aus Anwälten, technischen Experten, Richtern und an eDiscovery Verfahren beteiligten Justizbeamten aufgebaut werden. Diese Arbeitsgruppe soll nicht die Aufgaben des CPLR Advisory Committee in eDiscovery Fragen übernehmen. Vielmehr soll die Arbeitsgruppe Lehr- und Trainingsprogramme entwickeln, die Ergebnisse der Pilotprogramme (die durch den Bericht angeregt werden) überprüfen, Veränderungen in technologischer und rechtlicher Sicht verfolgen und die Bemühungen anderer Jurisdiktionen und Anwaltskammern dahingehend überprüfen, ob deren Einführung und Umsetzung für die New York State Courts sinnvoll sein können. Die Zusammensetzung dieser Arbeitsgruppe selbst soll über alle Mitglieder der juristischen Gemeinde erfolgen.

Verbesserungen der Preliminary Conference

Um die Vorbereitung auf die Preliminary Conference zu verbessern schlägt der Bericht die Verwendung eines speziell für diesen Zweck entwickelten Formulars vor. Dadurch soll erreicht werden, dass die Parteien ihre Aufgaben und dedizierten Problemstellungen kennen und aus der Kenntnis entsprechende Handlungen ableiten.

Weiterhin sollen die Gerichte ihre Regularien dahingehend ändern, dass die Parteien sich vor der Preliminary Confernce einen ausreichenden Kenntnisstand hinsichtlich der IT-Systeme ihres Klienten verschaffen. Dabei können die Parteienvertreter auf Experten zurückgreifen, die die spezifischen Problemstellungen und deren Lösungen erläutern können.

Darüber hinaus schlägt der Bericht vor, das zwei Pilotprogramme durchgeführt werden. Zum Einen sollen die Parteien bevor die Preliminary Conference stattfindet, eine Offenlegungserklärung unterzeichnen, aus der:

• die verantwortlichen IT Mitarbeiter,
• die zur Datensicherung unternommenen Anstrengungen,
• die Zeugen, die relevante Daten besitzen,
• die Systeme, in welchen relevante Daten gespeichert sind,
• die Hardware- und Softwaresysteme und
• welche relevanten Daten unzugänglich sind,

hervorgehen.

Zum Anderen sollen die Parteien erklären, dass sie die durch die eDiscovery entstehenden Aufgaben konform zur Gesetzeslage erfüllen. Dieser Erklärung sollen Listen beigefügt werden, aus denen hervorgeht,:

• welche spezifischen Problemstellungen zwischen den Parteien besprochen und gelöst wurden,
• welche spezifischen Problemstellungen die Parteien nicht einvernehmlich lösen konnten und die daher Klärung durch das Gericht benötigen und
• welche Problemstellungen bisher zwischen Parteien noch nicht besprochen wurden, da sie von der Klärung durch das Gericht aus dem zweiten Gedankenstrich abhängig sind.

Fort- und Weiterbildungsmaßnahmen

Weitere Verbesserung sollen dadurch erreicht werden, dass das Judical Institute mehr auf den Themenkomplex eDiscovery bezogene Programme anbietet und über diesen Weg die Beteiligten geschult und besser informiert werden können. Daneben sollen so genannte Court-Attorney Referees eingesetzt werden, die als eDiscovery Spezialisten sich langwierigen Streitigkeiten zwischen den Parteien annehmen und deren Lösung überwachen. Sollte sich die Möglichkeit an den Gerichten ergeben, sollen dabei sollten diese Cour-Attorney Referees mit Mitarbeitern aus dem Bereich IT zusammenarbeiten, um so die Qualität der Problemlösungen zu verbessern.

Um die Entwicklung in anderen Landesteilen in die eigenen Verbesserungsbemühungen zu integrieren, schlägt der Bericht vor, dass sich ein Vertreter der New York State Courts in der Sedona Confernce aktiv einbringt.

Der Bericht regt weiterhin an, dass die New York State Courts ein periodisch erscheinendes Journal herausgeben, welches die wichtigsten Entscheidungen zusammenfasst. Außerdem sollten freiwillige Anwälte als Mediatoren gefunden und ausgebildet werden, die spezifische Probleme im Zusammenhang mit eDiscovery Verfahren in Zusammenarbeit mit allen Beteiligten lösen.

All diese Vorschläge sind im Grunde nicht neu. Sie wurden bereits durch das American College of Trial Lawyers Task Force on Discovery und die Sedona Conference  in ähnlicher Weise formuliert. Insbesondere die Erstellung von Listen und Formularen dürfte kaum helfen. Wenn die Parteien sich eben nicht mit den Gegebenheiten – hinsichtlich der zu untersuchenden IT-System oder den unzugänglichen Daten – beschäftigen,  dann löst ein Formular diesen Konflikt eben nicht auf. Wie kann in einem solchen Zusammenhang verfahren werden, wenn der Mandant die Informationen zu den vorhandenen Systemen nicht vollständig zur Verfügung stellt (siehe: Sanktionen gegen Anwälte – selbst verschuldet)?

Aus meiner Sicht kann eine sich an der Streitsumme orientierende  Budgetierung der eDiscovery eine Lösung sein. Ohne Zwang dürfte sich an der taktischen Nutzung der bekannten Lücken nichts ändern. Gerade in Fällen, in denen die Höhe der der eDiscovery zu zuordnenden Kosten benutzt wird, um eine außergerichtliche Einigung zu „erzwingen“, kann durch eine bindende Budgetvorgabe durch das Gericht entgegengetreten werden. Damit wären die Parteien gezwungen, sich zum einen mit den IT-Systemen auseinander zu setzen und zum anderen sich sehr genau zu überlegen, welche Informationen für das Verfahren tatsächlich relevant sind und welche nur aus taktischen Gesichtspunkten ausgewählt wurden.

Ein richtiger und wichtiger Ansatz liegt sicherlich auch im Bereich Fortbildung und Einführung eines spezialisierten Justizbeamten, der die Parteien bereits im Meet and Confer begleitet und dahingehend unterstützt, dass er als Mediator Streitigkeiten im Entstehungsprozess versucht zu verhindern.  Wie mehrfach durch  die Sedona Conference und das American College of Trial Lawyers vorgeschlagen, sollte sich ein kooperatives und dennoch mandatsbezogenes Miteinander der Parteienvertreter etablieren, um die Kosten zu senken und die Verfahren zu beschleunigen.

Eines jedoch darf dabei nicht vergessen werden: in den Fällen, in denen multinationale Unternehmen oder überhaupt Unternehmen involviert oder betroffen sind, geht es in den seltensten Fällen um kleine Beträge oder kleinere Streitigkeiten. Bei den Risiken, die sich in einem solchen Umfeld für ein Unternehmen entwickeln können – siehe Goldmann Sachs – ist eine kooperative Zusammenarbeit von Kläger- und Beklagtenvertreter schwierig zu realisieren. Und so bleibt es am Ende dabei: eDiscovery ist ein scharfes und vor allem teures Schwert, dessen Urgewalt nur langsam und mit viel Ausdauer unter Kontrolle zu bringen sein wird.

Den Bericht im Original finden Sie in unserem Downloadbereich.

Oder: wenn der eigene Anwalt nicht richtig fragt, ist der Mandant nicht richtig schuld

In re A & M Fla. Props. II, LLC, 2010 WL 1418861 (Bankr. S.D.N.Y. Apr. 7, 2010)

Im o.g. Verfahren ist die Klägerseite nicht in ausreichendem Maße ihrer Verpflichtung zur Identifizierung und Produktion von Dokumenten zur Verwendung als Beweismittel innerhalb eines angemessenen Zeitraums nachgekommen. Dieser Umstand resultierte aus der Tatsache, dass sich die Anwälte des Klägers nicht ausreichend mit den Computersystemen des Mandanten auseinandergesetzt hatten und daher die produzierten und relevanten Dokumente erst mit erheblicher Verspätung dem Verfahren zur Verfügung gestellt werden konnten. Eine Einstellung des Verfahrens fand das Gericht ebenso unangemessen, wie die Erteilung eines Anscheinsbeweises. Wohl aber wurden monetäre Sanktionen gegen den Kläger und gegen die beteiligten Anwälte in bisher noch nicht bestimmter Höhe verhängt.

Nach Erhalt der vom Kläger übergegebenen Dokumente, kam es auf Seiten der Beklagten zu Zweifeln ob der Vollständigkeit der durchgeführten Discovery, da kein oder nur kaum interner E-Mail Verkehr vorhanden zu sein schien. Um diesen Disput zu lösen, forderten die Anwälte des Klägers ihren Mandanten auf, eine unternehmensweite Suche nach relevanten Dokumenten in den relevanten IT-Systemen durchzuführen.  Diese Suche wurde durch den Chief Technology Officer (CTO) geleitet. Der Kläger verabsäumte jedoch, seine Anwälte über die genauen Arbeitsabläufe und elektronischen Ablagesysteme seiner Angestellten zu informieren. Daher war den Anwälten nicht klar, dass das Unternehmen Archivordner nutzte und die Angestellten regelmäßig E-Mails dorthin auslagerten. Aus diesem Grund wurden die Archive durch die Anwälte nicht in die Suche einbezogen.

Dieser Fehler wurde im weiteren Verfahren noch fortgesetzt. Die Beklagte machte das Gericht auf den Umstand, dass keine oder nur kaum E-Mails in der Discovery gefunden worden waren und dies atypisch ist, aufmerksam. Daraufhin vereinbarten die Parteien, dass die Discovery durch einen forensischen Experten wiederholt werden solle. Da aber keinem der Beteiligten das Vorhandensein der Archivordner klar war, wurden diese auch nicht durch den Experten durchsucht. Infolge dessen wurden bestimmte E-Mails wieder nicht gefunden. Die Beklagte vermutete, dass es sich um einen Fall der absichtlichen Beweismittelvernichtung handelte. Als Reaktion auf diesen Vorwurf, informierte der CTO die Anwälte der Beklagten darüber, dass es im Unternehmen noch die Archivordner gäbe und diese bisher nicht durchsucht worden sind. Der Kläger führte selbst eine Durchsuchung der betroffenen Ordner durch. Dabei entdeckten die Kläger weitere relevante Dokumente, die bisher nicht an die Beklagte übergeben worden waren. Daraufhin erklärte die Beklagte, dass die gesamte Situation und auch der daraus entstandene Aufwand vermieden worden wäre, hätte der Kläger die Existenz der Ordner mitgeteilt. Darüber hinaus machte die Beklagte auch geltend, dass der Kläger von seiner Verpflichtung zur Durchsuchung der Archivordner hätte wissen müssen. Die Parteien einigten sich darauf, dass auch die Archivordner von einem forensischen Experten durchsucht werden sollten. Insgesamt wurde das Verfahren durch diese Vorgänge ca. zwei Monate in seinem Fortgang behindert.

Das Gericht begründete seine Weigerung schwer wiegende Sanktionen – Verfahrenseinstellung oder Anerkenntnis als Anscheinsbeweis – nicht zu erlassen damit, dass zumindest nicht nachgewiesen werden konnte, dass das Verhalten der Kläger vorsätzlich war. Vielmehr stellte das Gericht klar, dass es zunächst Aufgabe der Anwälte des Klägers gewesen sei, innerhalb eines vernünftigen Zeitfensters, vollumfänglich alle Systeme und Ablagen elektronischer Dokumente beim Kläger zu identifizieren und danach entsprechend zu durchsuchen. Darüber hinaus seien die Anwälte stets dazu verpflichtet sich vollumfänglich in die vorhandenen Aufbewahrungsrichtlinien einzuarbeiten. Spätestens bei der Durchsicht der Aufbewahrungsrichtlinie, so kann zumindest vermutet werden, hätte den Anwälten der Workflow hinsichtlich zu archivierenden Dokumente auffallen müssen. Es sei eben notwendig, um seinen anwaltlichen Verpflichtungen gerecht zu werden, dass ein Dialog mit dem Mandanten stattfindet und dieser nicht mit der Aufforderung relevante Dokumente zur Verfügung zu stellen, allein gelassen werde.

Das Gericht befand, dass der Kläger die hälftigen Kosten der forensischen Suche zu tragen habe und darüber hinaus die Kosten der Beklagten hinsichtlich des Antrags auf Erteilung von Sanktionen zu seinen Lasten gehen. Über die Höhe der Strafzahlung wird zu einem späteren Zeitpunkt entschieden.

Die vollständige Opinion finden Sie in unserem Downloadbereich.

Qualcomm Inc. v. Broadcom Corp., No. 05cv1958-B (BLM) (S.D. Cal. Apr. 2, 2010)

Nach Meinung des Gerichts konnte den Anwälten von Qualcomm nicht nachgewiesen werden, dass sie Broadcom in der Discovery vorsätzlich mehrere tausend verfahrensrelevante Dokumente  vorenthalten haben.

Am 7. Januar 2008 hatte Magistrate Judge Major teilweise einem Sanktionsantrag der Anwälte von Broadcom stattgegeben. Diese hatten angeführt, dass die Gegenseite vorsätzlich tausende von Dokumenten nicht produziert und somit zurückgehalten hatte. Broadcom ging davon aus, dass sechs Anwälte von Qualcomm dabei geholfen hatten, die besagten Dokumente zurückzuhalten, indem sie nicht ausreichend hinterfragten, ob die Produktion der Dokument gewissenhaft und adäquat durchgeführt wurde. Weiterhin hätten sie Warnsignale ignoriert, die sicher darauf hindeuteten, dass die Suche nach relevanten Dokumenten nicht vollständig erfolgte und damit auch die Dokumentenproduktion nicht vollständig sein konnte. Diesen Vorwurf haben die betroffenen Anwälte angefochten.

Nachdem U.S. District Judge Brewster entschied, dass die betroffenen Anwälte sich selbst verteidigen mit dem Argument verteidigen konnten, ihr Verhalten sei durch das Anwalt-MandantenVerhältnis geschützt, wurden die Sanktionen aufgehoben und die Sache zur weiteren Entscheidung an Magistrate Judge Major übergeben. Im Zeitraum zwischen 2008 und heute haben Qualcomms Anwälte daraufhin erhebliche Anstrengungen unternommen, um ihre Sichtweise dem Gericht verständlich zu machen. Offenbar mit Erfolg, den Judge Major hat mit der jetzigen Entscheidung die Verhängung von Sanktion abgelehnt. Allerdings scheint diese Entscheidung von einigem Misstrauen gegenüber den tatsächlichen Vorgängen erfolgt zu sein:

„There still is no doubt in this Court’s mind that this massive discovery failure resulted from significant mistakes, oversights, and miscommunication on the part of both outside counsel and Qualcomm employees.  The new facts and evidence presented to this Court during the remand proceedings revealed ineffective and problematic interactions between Qualcomm employees and most of the Responding Attorneys during the pretrial litigation, including the commission of a number of critical errors.  However, it also revealed that the Responding Attorneys made significant efforts to comply with their discovery obligations.  After considering all of the new facts, the Court declines to sanction any of the Responding Attorneys.“

Die Entscheidung von Magistrate Judge Major enthält keine Zusammenfassung der Beweise. Wohl aber eine Zusammenfassung der „significant mistakes“. Aus Sicht von Judge Major ist vor allem die schlechte Kommunikation zwischen den Beteiligten Ausgangspunkt der diversen Fehler und des Fehlverhaltens der Anwälte. Im Einzelnen führt Judge Major folgende Fehler im Discovery Prozess auf:

1. kein Nachweis, dass durch die beteiligten Anwälte – hier sind sowohl interne als auch externe Anwälte Qualcomm’s gemeint – die rechtlichen Aspekte der Discovery den betroffenen hinreichend Mitarbeitern erklärt wurde,
2. der Datensammlungsprozess nicht hinreichend erklärt wurde,
3. keine hinreichenden Informationen zur Funktionsweise der relevanten IT-Systemen ausgetauscht und erörtert wurden und
4. dass sich keiner der Anwälte genötigt sah, die Durchführung der Discovery zu überwachen und so die vollständige Durchführung der Discovery sicherzustellen.

Das Gericht erklärte zusammenfassend, dass Qualcomm zwar mehrere tausend Dokumente zurückgehalten hatte, die die Hauptargumente Qualcomms konterkariert hätten, die Verhandlung zur Frage der Sanktionierung der Anwälte Qualcomms aber keines Wegs dazu geführt hätte, dass Vorsatz festgestellt werden konnte. In der Folge dieser Einschätzung hat das Gericht die Verhängung von Sanktionen gegen Qualcomms Anwälte abgelehnt.

Die Opinion finden Sie in unserem Downloadbereich.

Noch in diesem Jahr soll die Rule 26 der FRCP dahingehend angepasst werden, dass der Umfang der „work-product-doctrine“ erweitert wird. Unter den Schutz der „work-product-doctrine“ fallen all jene Dokumente, die im Wege der Vorbreitung einer bestimmten Klage erstellt wurde und sich inhaltlich auf die Klage beziehen. Der Schutz gilt von dem Moment, in dem eine Klage vernünftiger Weise  zu erwarten ist, bis hin zum Zeitpunkt der wie auch immer gearteten Streitbeilegung. Der Schutz selbst bezieht sich darauf, dass die unter die Doktrin fallenden Dokumente grundsätzlich nicht als Ergebnis der eDiscovery an die fordernde Partei übergeben werden müssen. Sollten nicht unerwartete Verzögerungen oder Einsprüche gegen die Erweiterung erfolgen, werden die Veränderungen am 1. Dezember 2010 in Kraft treten.

Inhaltlich fallen dann ab 01.12.2010 unter die „work-product-doctrine“ auch Entwürfe von Gutachten, die Kommunikation zwischen den Experten und den verbliebenen Anwälten, die Ergebnisse und die Kommunikation zwischen Anwälten und Zeugen, die zwar als Experten anzusehen sind, aber keinen Rule 26(a)(2)(b) Report zu erstellen haben bzw. nicht regelmäßig als Experten in Verfahren auftreten. Für die Berufung auf die „work-product-doctrine“ ist es erforderlich, dass durch den vertretenden Anwalt der Gegenstand der Aussage benannt, die Fakten zusammengefasst und die voraussichtlichen Meinungen des Zeugen dargelegt werden.

Durch die Änderungen soll nicht verhindert werden, dass sich die Discovery mit den Fakten, die zu einem bestimmten Ergebnis eines Gutachtens geführt haben, beschäftigt. Diesem Wunsch wurde dadurch Rechnung getragen, dass entsprechende Ausnahmen vom nunmehr allgemein gültigen Schutz durch die „work-product-doctrine“ erarbeitet und eingefügt wurden. Von der Discovery nicht ausgenommen sind gemäß Rule 26 FRCP  daher:

1. die Discovery zur Klärung der Frage, wie die Kompensation des Experten ausgesehen hat,
2. Fakten und Daten, die durch den vertretenden Anwalt bereitgestellt wurden, um das Gutachten zu erarbeiten und
3. Annahmen, die durch den vertretenden Anwalt dem Experten dargelegt wurden und auf welchen das Gutachten des Experten basiert.

Bisher wohl einzigen Gegenstimmen zu den vorgeschlagenen Veränderungen stammen aus einer Gruppe von Akademikern. Diese vertreten die Meinung, dass die Anpassung von Rule 26 in erheblichem Ausmaß den Nachweis erschweren wird, dass Meinungen und Erkenntnisse eines Gutachters maßgeblich durch die ihn beauftragenden Anwälte bestimmt worden sind. Dem tritt die Kommission mit dem Hinweis entgegen, dass Schwächen und Stärken eines Gutachtens noch immer durch Befragung und vor allem inhaltlicher Auseinandersetzung mit dem Gutachten selbst, herausgearbeitet werden können.

Notwendig wurden die Anpassungen der Rule 26 aufgrund der in 1993 erfolgten Änderungen des Paragrafen, die durch Auslegung dahingehend interpretiert wurden, dass die Kommunikation zwischen Anwalt und Experten, die Entwürfe von Gutachten durchaus im Wege der Discovery ausforschbar waren. Hinzutrat die Meinung, dass unter Rule 26 auch die Abgabe der Rule 26(a)(2)(b) Reports für alle Personen verstanden wurde, die in welcher Art und Weise auch immer als Experten in einem Verfahren auftraten. Diese Auslegung hat schließlich dazu geführt, dass zwischen Anwälten und Experten vermieden wurde, ausforschbare Dokumente zu erstellen, während auf der anderen Seite massiv versucht wurde, eben jene Dokumente von der Gegenseiten heraus zu verlangen. Im Grunde genommen wurden aus diesem Grund zwei Experten zu einem Thema bestellt: einer, der die Arbeit macht und die Gutachten erarbeitet und ein zweiter, der die Gutachten als Experte vor Gericht vertritt. Kosten und Aufwände einer eDiscovery steigen durch diese Praxis massiv an. Während Kosten und Aufwände steigen, sinkt dabei die Qualität der Gutachten, wird die effiziente und ordnungsgemäße Nutzung von Gutachten auf beiden Seiten behindert, Befragung unnötig in die Länge gezogen und qualifizierte Personen verweigern sich, als Experten an einem Verfahren mitzuwirken. Aus diesen Gründen hat sich die American Bar Association dazu entschlossen, die genannten Änderungen vorzuschlagen. Eine erste Umsetzung erfolgte im Staat New Jersey und wird als erfolgreich beschrieben.

Den vollständigen Bericht: „SUMMARY OF THE REPORT OF THE JUDICIAL CONFERENCE COMMITTEE ON RULES OF PRACTICE AND PROCEDURE“ erhalten Sie wie immer in unserem Downloadbereich.

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Rodriguez-Torres v. Gov. Dev. Bank of Puerto Rico, 2010 WL 174156 (D.P.R. Jan. 20, 2010)

Vorliegend handelt es sich um einen Fall von Diskriminierung am Arbeitsplatz. Das Gericht stellte fest, dass die von der Klägerin verlangten elektronischen Daten nicht in vernünftiger Weise zur Verfügung zu stellen waren und es sich um einen Fall von unzumutbarem Aufwand und Kosten handelt. Darüber hinaus sei es der Klägerin nicht gelungen, vernünftige Gründe anzuführen, warum die geforderten Dokumente dennoch als Beweismittel im Wege der eDiscovery dem Verfahren beigefügt werden sollten. Daher lehnte das Gericht den Antrag der Klägerin, die Beklagte zur Herausgabe zu zwingen, ab.

Bei der Betrachtung des Requests to Produce Documents wird ziemlich schnell klar, worauf der Klägerin abzielte. Er verlangte tatsächlich von der Beklagten, alle eingegangenen und alle gesendeten E-Mails und Kalendereinträge der Jahre 2007, 2008 und 2009 mit Bezug auf die Klägerin Vicky Rodriguez. Aber damit nicht genug, es wurde darüber hinaus  gefordert, dass die Informationen im originalen Format inklusive der original Metadaten geliefert werden sollten. Dem trat die Beklagte entgegen und erwiderte, dass die entsprechende Suche wahrscheinlich tausende von Dokumenten hervorbringen würde, von denen viele irrelevant, geheim oder wahrscheinlich privilegiert wären.

Das Gericht beraumte daraufhin eine zusätzliche Anhörung an. Im Zuge dieser Anhörung stellte die Beklagte dar, dass mit Kosten von ca. $ 35.000,00  zu rechnen sei, wenn der Request so umgesetzt werden würde, wie der Klägerin verlangte. Darüber hinaus sei eine weitere Untersuchung der Ergebnisse notwendig, um geheime und privilegierte Daten heraus zu filtern. Dem hatte die Klägerin scheinbar keine gewichtigen Argumente dagegen zu setzen. Das Gericht erklärte, dass aufgrund des erheblichen Aufwands und der hohen Kosten, die bezeichneten Informationen nicht in vernünftiger Weise zur Verfügung gestellt werden können. Hinsichtlich der notwendigen zusätzlichen Untersuchung der Dokumente mit Blick auf Privilegierungen erklärte das Gericht seine Befürchtung, dass die Kosten weit über das zu vertretende und dem Fall angemessene Maß hinausgehen würden:

„…the volume of such information along with the form in which the information is stored makes privilege determinations more difficult and, correspondingly, more expensive and time consuming.” .

Das Gericht räumte aber aufgrund von Rule 26 (b)(2)(B) der Klägerin das Recht ein, Gründe vorzutragen, die trotz der festgestellten „undue burden“ dazu führen würden, dass die herausverlangten Daten übergeben werden müssen. Daraufhin erklärte die Klägerin, dass sie erwarte, dass durch die E-Mails und Kalendereinträge nachgewiesen werden kann, dass zum Beispiel die Arbeit der Klägerin nicht angemessen geschätzt, abfällig und in erniedrigender Weise über sie geschrieben und Sie darüber hinaus von bestimmten Meetings und Arbeitsgruppen ausgeschlossen wurde. Einzige Quelle dieser Vermutung waren drei Artikel, in denen beschrieben wurde, dass E-Mails dazu verleiten würden, unkluge bzw. unangemessene Kommentare zu machen.Dem stellte das Gericht entgegen, dass es sich hier um einen „fishing expedition“ handeln würde, um Beweise für die Behauptungen der Klägerin zu finden. Das Gericht:

„… the court determines that Plaintiffs’ request is merely a fishing expedition to find out if there is any evidence that supports their claim.  Discovery is not meant to serve as a fishing expedition.  As such the court concludes this is not good cause.”

Da bleibt nicht mehr viel Spielraum für die Klägerin und dies aus gutem Grund. In der Praxis scheint mehr und mehr die Erkenntnis Raum zu greifen, dass die berühmte Frage nach „Any-and-All“ von den Gerichten nicht zwangsläufig zugelassen wird. Gerade der in unserem Rechtskreis häufig erhobene Vorwurf, eDiscovery sei eine moderne Form der Wirtschaftsspionage, kann mit diesem Fall entgegen getreten werden. Aus meiner Sicht sollte dieser und die vielen ähnlich beschiedenen Fälle auch als Aufruf der Gerichte betrachtet werden, sich verstärkt auf die eigenen Rechte zu besinnen und zu weitgefassten Requests entgegen zu treten.

Wie immer findet sich die Opinion des Gerichts im Download Bereich.

P.S. in eigener Sache:

eDiscovery mit Stil ist nicht unmöglich. Jemand, der nicht mit dem Thema eDiscovery beruflich zu tun hat, kann sich kaum vorstellen, dass darin eine spannende und interessante Aufgabe zu finden ist. Wenn ich verschiedentlich erkläre, worin meine Berufung liegt, dann ernte ich meist Unverständnis. Meine Entgegnung ist stets diese: dass Buchhaltung eine spannende Angelegenheit ist, verstehen auch nur Buchhalter. Ich möchte natürlich auch diejenigen von meinem Thema überzeugen, die ich bisher nicht erreicht habe. Aus diesem Grund habe ich mir die alte Verkaufsweisheit der Softwareindustrie zu nutze gemacht: Hauptsache es sieht gut aus. Den Nutzen erkennt der Kunde später.  Mit anderen Worte: ich habe den Internetauftritt der probativus.consulting neu gestaltet.

Ich hoffe es gefällt nicht nur mir. Wer sich davon überzeugen möchte: http://www.probativus.de.

Lawson v. Sun Microsystems, Inc., 2009 WL 5842136 (S.D. Ind. Oct. 16, 2009);  Lawson v. Sun Microsystems, Inc., 2010 WL 503054 (S.D. Ind. Feb. 8, 2010)

In o.g. Fall hatte der Anwalt des Klägers privilegierte und Passwort geschützte Dokumente der Beklagten gesichtet, nachlässig und vor allem unvollständig Kopien mitgeschnittener Befragungen produziert und darüber hinaus nach Meinung des Gerichts hinsichtlich der Mitschnitte gelogen. Einem Antrag auf Entlassung des Klägeranwalts aus dem Fall hat der zuständige Magistrate Judge zwar nicht zugestimmt, sich jedoch für eine Sanktion in Geld ausgesprochen.  Die geforderte Höhe der Sanktion wurde jedoch um 25% gesenkt, da dem Kläger zugute gehalten wurde, dass die Beklagte eine E-Mail hinsichtlich der Passwort geschützten Dokumente ignorierte.

Im Verlauf der Discovery sicherte und produzierte die Beklagte eine Festplatte mit erheblichem Datenvolumen. Darunter auch Dokumente, die privilegiert bzw. Passwort geschützt waren. Die Parteien vereinbarten eine Protective Order und darüber hinaus, dass der Kläger der Beklagten 14 Tage vor der Verwendung der auf der Festplatte gesicherten Daten eine entsprechende Mitteilung zuleiten würde. Die Beklagte wiederum sollte laut der Vereinbarung dann 7 Tage Zeit haben, der Nutzung zu widersprechen. Auf diese Vereinbarungen hatte sich offensichtlich die Beklagte verlassen. Die Beklagte stellte klar, dass es aus ihrer Sicht keine Vereinbarung hinsichtlich Passwort geschützter Dokumente gab. Bei der Übergabe der Festplatte wurde dem Kläger durch die Beklagte auch ein Dokument übergeben, in dem die Beklagte darauf verwies, dass die auf dem Datenträger befindlichen Passwort geschützten Dokumente privilegiert sind.

Die Kläger verschafften sich Zugang zu den Passwort geschützten Dokumenten und teilten dies der Beklagten auch mit. Obwohl umstritten, stellte der Magistrate Judge fest, dass die Beklagte die Mitteilung – versendet per E-Mail – nicht gelesen hatte. Die Behauptung, auch eine weitere E-Mail, in der die entsprechenden Dokumente aufgeführt wurden, ebenfalls nicht gelesen zu haben, wurde durch die Beklagte später zurück gezogen.

Nach Bekanntwerden der Vorgänge rund um die Passwort geschützten Dokumente, stellte die Beklagte einen Antrag auf Sanktionen gegen den Kläger.  Zusätzlich stellte die Beklagte auch anheim, den Kläger für die schlechte und unvollständige Produktion der Mitschnitte einer Befragung, die Verheimlichung anderer relevanter Aufnahmen sowie der offensichtlichen Falschaussage hinsichtlich der Existenz dieser Aufnahmen bei einer eidesstattlichen Versicherung, zu belangen.

Nach Anhörung aller Argumente aller Beteiligten stellte das Gericht folgendes fest:

1. die Beklagte hatte keine Kenntnis davon erlangt, dass die Gegenseite die Passwort geschützten Dokumente lesbar gemacht hatte,
2. der Kläger hat nicht mit seinen Anwälten gesprochen, bevor er die geschützten Dokumente geöffnet hat,
3. die Beklagte hat gewollt und bewusst Dokumente gesichtet, die privilegiert und geheim waren,
4. die Zurückhaltung relevanter Gesprächsmitschnitte erfolgte zwar nicht bewusst, aber dennoch „nachlässig und schlampig“,
5. die Beklagte log hinsichtlich der Gesprächsmitschnitte während einer eidesstattlichen Aussage.

Das Gericht stellte fest, dass gemäß Rule 37 die Ermächtigung zu Sanktionen vorlag und diese darüber hinaus auch angemessen seien. Zugunsten des Klägers wertete das Gericht, dass die Gesamtumstände das Vorgehen des Klägers begünstigt haben. Insbesondere hielt das  Gericht dem Kläger zugute, dass sowohl seine eigenen Anwälte als auch die Beklagte nicht angemessen reagiert haben. Böswilligkeit sei dem Kläger schon deshalb nicht zu unterstellen, weil er nicht versuchte, die Sichtung der Passwort geschützten Dokumente geheim zu halten, sondern viel mehr dem Beklagten diesen Umstand zur Kenntnis reichen wollte. Außerdem sei es nicht sonderlich sinnvoll von der Beklagten gewesen, dass Sie die privilegierten und geschützten Daten überhaupt auf die Festplatte verbrachte und dem Kläger mit übergab. Dieser Punkt scheint mir besonders erwähnenswert, da sich anknüpfend wieder einmal die Frage stellt, wann bereits davon ausgegangen werden kann, dass auf die Privilegierung verzichtet wird.

Dem entsprechend schlug der Magistrate Judge vor, dass die maximal zulässige Strafhöhe von $ 54.500,00 um 25% reduziert wird. Eben diese Reduzierung solle aber den Anwälten des Klägers  auferlegt werden. Weiterhin sollte die Strafzahlung um nochmals 25% reduziert und diese wiederum der Beklagten und ihren Anwälten auferlegt werden.

Diese Vorschläge nahm der District Court auf, gab aber den Anwälten des Klägers recht, die sich keiner Mitschuld bewusst waren.

Der Bericht des Magistrate Judge kann hier eingesehen werden,

die Opinion des District Courts hier.

Ein alte Diskussion rund um die Methodik des Deduplizierens hat neuen Nährboden erhalten. Laut einer Studie (Deduping Survey) des „eDiscovery Instituts“ stehen die Chancen 50:50, dass die eigenen Anwälte ungeeignete Methoden zur Deduplizierung anwenden, dadurch die Anzahl der zu sichtenden Dokumente nicht angemessen verringert wird und somit Dokumente mehrfach gesichtet werden müssen. Daraus ergibt sich zwangsläufig, dass die Kosten des Sichtungsprozesses unnötig steigen. Die Anzahl der unnötig gesichteten Dokumente soll laut der Studie in einem Bereich von 27% bis 60% liegen.

Aus diesen Zahlen leiten die Autoren eines des Artikels „Ethics and Ediscovery – Review“ erhebliche ethische Vorwürfe ab.

Die Grundidee

Zum besseren Verständnis der Problematik verwenden die Autoren folgendes Beispiel: eine Mail wird vom Ersteller an vier verschiedene Mitarbeiter geschickt. Damit sollte sich die Mail in den während einer eDiscovery gesammelten Datensätzen aller fünf Mitarbeiter wiederfinden. Beim Ersteller im Postausgang und bei den Empfängern im Posteingang. Nun macht es wenig Sinn, diese Mail auch fünf mal im Sichtungsprozess hinsichtlich ihrer Relevanz oder Privilegierung zu bewerten. Vielmehr sollte während der Deduplizierung diese Mail in einer Datenbank fünf mal gelistet sein. Eine Markierung der bei den Empfängern eingegangenen Mail würde aber genügen. Lediglich die Mail im Postausgang des Erstellers sollte dem Sichtungsteam zur Bewertung zugeführt werden. Die Technik zur Umsetzung dieser Methode ist am Markt ohne weiteres zu erhalten.

Die Realität

Laut der Studie sieht die Wirklichkeit anders aus. Lediglich in 51,9% der Fälle werde eine Deduplizierung der Datensätze über alle betroffenen Mitarbeiter hinweg durchgeführt („Across-Custodians“). In 40,6% der Fälle erfolgt die Deduplizierung lediglich innerhalb der Daten eines jeden einzelnen Mitarbeiters(Single Custodian) und in 7,6% der Fälle erfolgt keine Datenreduzierung mittels Deduplizierung. Daraus kann entnommen werden, dass in ca. 27% aller Fälle den betroffenen Parteien Mehrkosten zwischen 50% und 60% entstehen.

In der Regel werden die Sicherungs-, Verarbeitungs- und Sichtungskosten in den USA per Volumen abgerechnet. Bei einem Ausgangswert von 100 GB soll durch die Deduplizierung der vorhandenen Datensätze innerhalb eines einzelnen Mitarbeiters eine Reduzierung des Datenvolumens in Höhe von 21,4% im Durchschnitt erfolgen. Damit bleiben für die Sichtung noch immer 78,6 GB zur Bearbeitung. Im Gegensatz dazu wären bei einer durchschnittlichen Datenreduzierung von 38,1% bei Deduplizierung über die Datensätze aller Mitarbeiter „nur“ noch 61,9% zu sichten. Daraus ergibt sich eine Differenz von 27% zwischen den beiden Methoden.

Hier sind jedoch lediglich die Durchschnittswerte berechnet worden. Die Studie gibt auch Auskunft über die Mindest- und Maximalhöhe der Datenreduzierung durch Deduplizierung. So wurde durch Befragung der verschiedenen Beteiligten bei der Single-Custodian Methode ein minimal Wert von 9,7% und ein maximal Wert von 40,2% hinsichtlich der erreichten Datenreduzierung ermittelt. Dagegen stehen bei der Across-Custodian Methode minimal 22.6% und maximal 62,7%. Die Unterschiede können also im Grunde nicht drastischer Ausfallen.

Die Gründe

Laut der Studie geben die Befragten als Begründung für die Across-Custodian Methode folgendes an:

1. Konsistenz der Behandlung von gleichen Dokumenten

Grundsätzlich entstehen vermeidbare Prozessrisiken, wenn gleiche Dokumente unterschiedlich behandelt und bewertet werden.

2. Umfang der zu begutachteten Datensammlung

Für das Reviewteam ergibt sich eine wesentlich bessere Bearbeitungsgrundlage, wenn statt einer Flut von gleichen Dokumenten lediglich ein Dokument vorliegt und in einer Datenbank hinterlegt wird, welche Mitarbeiter dieses Dokument ebenfalls vorliegen oder es bearbeitet haben.

3. Kosten

Durch die Across-Custdian Methoden werden nicht nur die direkten Reviewkosten erheblich gesenkt, sondern auch die indirekten wie zum Beispiel für Speicher, Konvertierungen und Produktion der Daten. Grundsätzlich gilt: weniger Daten, geringere Kosten.

4. Vertraulichkeit

Da für eine kleineres Datenvolumen in der Regel auch weniger Personen am Review beteiligt sind, kann davon ausgegangen werden, dass die Vertraulichkeit besser gewahrt werden kann.

5. Voraussetzungen für weitere Effizienzsteigerungen

Die E-Mail ist die am häufigsten auftauchende Dokumentenart innerhalb einer eDiscovery. Daher ist es im Hinblick auf die zur Verfügung stehende Zeit und die notwendige Qualität der Datensichtung von Vorteil, wenn das Reviewteam sich nur mit dem vollständigen E-Mail Thread beschäftigen muss. Die Zusammenstellung eines solchen Threads ist aber fast unmöglich, wenn nicht mittels der Across-Custodian Methode dedupliziert wird.

Im Gegenzug geben die Verwender der Single-Custodian Methode folgende Begründungen:

1. Der Wunsch zu sehen, wer welches Dokumente zu welchem Zeitpunkt besaß und bearbeitet hat.

2. Der Wunsch, die gesammelten Dokumente im Kontext ihrer Anhänge zu sehen.

3. Erfüllung der Anforderung der Gegenseite, die Dokumente für jeden Custodian einzeln zu produzieren.

Diesen Begründungen halten die Ersteller der Studie entgegen, dass:

Zu 1.: In einer Datenbank können die entsprechenden Felder mit den gewünschten Daten gepflegt werden. Dadurch würde eine bessere Übersichtlichkeit gewährleistet und damit die Konsistenz der Datensichtung gesichert werden.

Zu 2.: Die Verbindungen zwischen Anhängen von E-Mails und bestimmten „stand-alone“ Dokumente auch durch entsprechende Einträge innerhalb einer Datenbank gewährleistet werden kann.

Zu 3.: Die Vorgehensweise im Sichtungsprozess kann jederzeit mit geeigneten Tools wieder umgekehrt werden, sollte dies für den Produktionsprozess notwendig werden.

Die Auswirkungen

Die Auswirkungen der Single-Custodian Methode sind offensichtlich. Nicht nur die unnötig hohen Kosten, vor allem aber die Risiken sollten dazu führen, dass die Single-Custodian Methode nur in Ausnahmefällen Anwendung findet. Verschiedene Menschen bewerten gleiche Sachverhalte unterschiedlich. Laut der Studie wird bei Tests mit gleichen Dokumenten und verschiedenen Datensichtern eine Überstimmung in der Bewertung von 60% bis 70% erreicht. Daraus ergibt sich, dass bei zehn identischen Dokumenten maximal sieben gleich bewertet werden. Zunächst scheint dieser Wert nicht weiter bedenklich. Schwierig wird es dann, wenn zum Beispiel die Bewertung sieben mal „privileged“ lautete. Unter Umständen erfolgt die womöglich falsche Bewertung der drei übrigen Dokumente dazu, dass für dieses Dokument die Privilegierung aufgehoben wird, da die produzierende Partei zwar unwissentlich, aber dennoch freiwillig die Dokumente an die Gegenseite übergeben hat. Das gerade die Inhalte privilegierter Dokumente in aller Regel „kriegsentscheidend“ sein können, ergibt sich schon allein aus ihrem Status. Auch der umgekehrte Fall ist denkbar. Sieben mal wird das Dokument als nicht-relevant eingestuft, drei mal als relevant. Egal wer von den Gutachtern am Ende Recht hat, der Vorwurf der Inkonsistenz der Datensammlung ist damit bereits gegeben. Eine Bewertung obliegt sicherlich dem Gericht, dennoch ist der Eindruck zunächst nicht von der Hand zu weisen und kann sich unter Umständen negativ auf das weitere Verfahren auswirken.

Es kann jedoch auch Gründe geben, die für eine Single-Custodian Methode sprechen. Denkbar wäre zum Beispiel der Fall, dass schlicht sehr wenige Custodians mit sehr wenigen Daten betroffen sind. Dann kann aber vollständig auf eine Deduplizierung der Daten verzichtet werden. Möglich scheint mir auch, dass der Zeitrahmen für Datensammlung, -verarbeitung und –sichtung es erforderlich macht, dass Datensammlung und Datensichtung parallel zu einander stattfinden. Grundsätzlich ist aber das Risiko, welches mit einer Deduplizierung nach der Single-Custodian Methode verbunden ist, nicht zu unterschätzen und auch aus meiner Sicht zu vermeinden, wann immer es geht.

Der bezeichnete Artikel geht in seiner Betrachtung noch ein ganzes Stück weiter und vergleicht die Auswirkungen der Single-Custodian Methode mit den verbrieften Verhaltensanforderungen für Anwälte der American Bar Association. So kommen die Autoren zu „Verstößen“ gegen Rule 1.3 (diligence and promptness), 1.5 (unreasonable fee or unsreasonable amount for expenses), 1.6 (confidentiality of information), 3.2 (expediting litigation), 3.3 (candor toward the tribunal) und 4.1 (truthfulness in statements to others). Die Begründungen sind nicht aus der Luft gegriffen, gehen aber aus meiner Sicht einen Schritt zu weit. Genau wie das Statement der Autoren, dass: „In the case of ediscovery processing we have a stetting where ediscovery vendors and law firms have a perverse incentive to be inefficient, especially if the corporation is busy minding other stores“. Dem steht schon allein entgegen dass gerichtlich schon beschieden wurde, dass der Mandant sich die Wahl seines Anwalts zurechnen lassen muss. Aus meiner Sicht, dürfte es sehr schnell zu Diskussionen und einem Vertrauensverlust führen, wenn der Mandant das Gefühl bekommt, dass eine Leistung seines Anwalts nicht angemessen und effizient durchgeführt wurde. Vertrauen ist jedoch die letztlich einzige Basis, die eine dauerhafte Zusammenarbeit zwischen Mandant und Anwalt und selbstredend auch im Bezug auf den Dienstleister ermöglicht. Schon aus diesem Grund dürften die beiden zu letzt genannten darauf achten, dass eine dauerhafte Geschäftsbeziehung zwischen ihnen und ihrem Mandanten aufgebaut und erhalten wird. Dieses Ziel dürfte nur schwer zu erreichen sein, wenn der Mandant aus stets zu hohe Kosten zu erwarten hat und sich aus diesem Grund eben nicht richtig beraten und vertreten fühlt.

Dies beantwortet aber nicht, warum in so vielen Fällen doch die Single-Custodian Methode verwendet wird. Weder die Studie selbst, noch der begleitende Artikel geben dazu eine Auskunft. Aus meiner Sicht scheint es so zu sein – auch das sind nur Vermutungen – dass einfach dieser Teil der Arbeit von vielen unterschätzt und im großen Rummel um die rein juristischen Auseinandersetzungen untergeht. Weiterhin scheint es mir so, dass noch recht viele Beteiligte sich dem Thema Deduplizierung nicht wirklich näheren, weil sie es für ein reines IT-Thema halten. Dem ist jedoch nur bedingt so. eDiscovery ist hauptsächlich ein strategisch-taktisch zu betrachtender Komplex, bei dem die IT „nur“ ausführendes Organ ist. Diese Aussage soll in keinem Fall die Leistung der IT Abteilung herabsetzen. Sie soll aber die tatsächlichen Gegebenheiten aufzeigen. eDiscovery fängt nicht mit dem Eingang der Klage an. Vielmehr legt das Information Management die Grundlage einer soliden und risikoarmen eDiscovery. Welche strategischen und taktischen Prämissen in diesem Bereich gesetzt werden, liegt nicht in der Hand der IT, sondern vielmehr im Bereich Compliance und Recht. Wer vor dem Klagefall schon Kenntnis darüber hat, wo sich welche Daten von welchem Ersteller in seinem Unternehmen befinden und verkürzt gesprochen diese Daten bereits dedupliziert hat, weil er einfach keine Duplikate entstehen lässt, der liegt schon sehr weit vorne. Dahin gehört aus meiner Sicht auch der Ansatz eines effektiven und effizientem eDiscovery Prozess Management verschoben.

Den bezeichneten Artikel finden Sie in unserem Downloadbereich, die Studie selbst finden Sie hier.

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Magaña v. Hyundai Motor Am., 2009 WL 4070952 (Wash. Nov. 25, 2009)

Der Kläger machte Schäden aus einem Autounfall geltend. Teilweise für den Unfall ursächlich  soll ein falsch konzipierter Sitz gewesen sein. Vor dem Trail Court wurden dem Kläger 8.000.000,00 $ zugesprochen. Das Urteil wurde aufgehoben und die Wiederholung des Verfahrens angeordnet.

Bei der Vorbereitung des Wiederaufnahmeverfahrens, forderte der Kläger die Beklagte auf, die im ersten Verfahren gemachten Aussagen zu bestimmten Punkten des ursprünglichen Request to Produce zu überprüfen und gegebenenfalls zu vervollständigen.  Hyundai behauptete, dass zwischen den Verfahrensbeteiligten Einigkeit darüber bestand, dass die Discovery auf den involvierten Fahrzeugtyp „Hyundai Accent“ und den Zeitraum 1995-1996 beschränkt wurde. Darüber hinaus teilte Hyundai mit, dass keine weiteren ähnlichen oder gleichen Ansprüche gegen Hyundai geltend gemacht wurden und das kein anderen Fahrzeugtyp das gleich oder ein ähnliches Sitz-Design hätte. Weiterhin erklärte Hyundai, dass während des Zeitraums 1995-1999 im Fahrzeugtyp „Hyundai Accent“ der gleiche oder ähnliche Sitz verwendet wurde wie im Jahr 1995. Auch im Fahrzeugtyp „Hyundai Elantras“ in den Jahren 1992-1995 wurde der gleich oder ähnliche Sitz verbaut wie im „Hyundai Accent“ aus dem Jahr 1996. Hyundai übergab zu diesem Zeitpunkt erstmalig Unterlagen hinsichtlich geltend gemachten Ansprüche wegen behaupteter Fehler der Rücksitze aus den Jahren 2000 bis 2002.

Der Kläger begehrte per Antrag vom Gericht, dass die Beklagte gezwungen wird, alle Dokumente die sich auf ein Fehler der Rücksitze bezogen, herauszugeben. Das Gericht gab dem Antrag statt und Hyundai legte erstmalig Unterlagen (Datenbanken) der Verbraucherhotline und neun Berichte über Fehler der Rücksitze beim Fahrzeugtyp „Hyundai Accent“ aus den Jahren 1995-1996 vor.

Darauf hin beantragte der Kläger ein Versäumnisurteil gegen die Beklagte, da es unmöglich sei, ein Verfahren hinsichtlich der anderen ähnlich gelagerten Fälle vorzubereiten, die sich aus den nunmehr in das Verfahren eingebrachten Informationen ergeben würden und das bestimmte Beweise aufgrund der Verzögerung durch die Beklagte verloren gegangen sein. Der Kläger sei durch das Verhalten der Beklagten daher substantiell beeinträchtigt und benachteiligt. Die Verteidigung der Beklagten stütze sich auf eine angeblich zwischen den Streitparteien geschlossene Vereinbarung aus dem Jahr 2001, wonach ähnlich gelagerte Fälle nicht Gegenstand der Discovery sein sollten. Die behauptete Beeinträchtigung des Klägers in seinem Antrag sein darüber hinaus spekulativ.

Es wurde eine Anhörung durchgeführt, die sich hauptsächlich mit dem Vorwurf der Beeinträchtigung des Klägers aufgrund des Verhaltens der Beklagten beschäftigte. In Folge der Anhörung erließ das Gericht das beantragte Versäumnisurteil gegen Hyundai.

Das Gericht begründete wie folgt:

“The court found (1) there was no agreement between the parties to limit discovery, (2) Hyundai falsely responded to Magaña’s request for production and interrogatories, (3) Magaña was substantially prejudiced in preparing for trial, and (4) evidence was spoiled and forever lost. The trial court considered lesser sanctions but found that the only suitable remedy under the circumstances was a default judgment.” Gegen das Versäumnisurteil ging die Beklagte vor. Der Anfechtung wurde stattgegeben und die Entscheidung dahingehend aufgehoben, dass der Kläger doch Befangen sei und weniger schwerwiegende Sanktionen angemessen wären. Diese Entscheidung wurde vom Beklagten vor dem Supreme Court in Washington angefochten.

Der Supreme Court stellte bei der Überprüfung des Urteils daraufhin folgende Leitlinien bei der Beurteilung der  Verhängung von harten Sanktionen gem. Civil Rules of Procedures 37 (b) auf:

1. die verurteilte Partei muss vorsätzlich und absichtlich Regeln und Anordnungen der Discovery verletzt haben
2. der Prozessgegner muss durch das Verhalten der anderen Partei substantiell bei der Vorbereitung und Beweisführung beeinträchtigt gewesen sein und
3. der Trail Court muss explizit geprüft haben, ob auch andere, weniger schwerwiegende Sanktionen angemessen gewesen wären.

Aus der Überprüfung der Leitlinien für den vorliegenden Fall kam der Supreme Court zu folgender Erkenntnis:

„The trial court also found “Hyundai had the obligation not only to diligently and in good faith respond to discovery efforts, but to maintain a document retrieval system that would enable the corporation to respond to plaintiff’s requests.  Hyundai is a sophisticated multinational corporation, experienced in litigation.”  Id.  Hyundai willfully and deliberately failed to comply with Magaña’s discovery requests since Magaña’s initial requests in 2000 and continued to do so.“

Der Supreme Court befand, dass der Trail Court richtig entschieden hatte und stützte dessen Meinung vollumfänglich. Es stellte fest, dass der Trail Court seinen Ermessenspielraum hinsichtlich der Feststellung des Vorsatzes bei der Beklagten nicht verletzt hatte. Weiterhin erklärte der Supreme Court hinsichtlich der Beeinträchtigung des Klägers, dass diese ohne Zweifel vorgelegen habe: „ because of Hyundai’s egregious actions during discovery.” Der Supreme Court warf in seiner Beurteilung dem Appellate Court vor, den richtigen Bewertungsmaßstab verwendet zu haben. Dieser läge nicht in der Frage, ob ein faires Verfahren hätte durchgeführt werden können, sondern vielmehr darin, ob der Kläger ein solches Verfahren hätte vorbereiten können.

Bei der Beurteilung der Frage, ob weniger schwerwiegende Sanktionen angemessen gewesen wären, erklärte der Supreme Court, dass der Trail Court angemessen und explizit diese Frage behandelt hätte und eben zu dem Schluss gekommen sei, dass kein andere Sanktion als ein Versäumnisurteil angemessen gewesen wäre. Hinsichtlich der erheblichen Summe stellte das Gericht fest, dass es schwer sei, im Falle eines Multi-Milliarden Dollar Unternehmens eine angemessene Summe festzulegen. Im vorliegenden Fall sei es aber so, dass die Summe aufgrund „Hyundai’s atrocious behavior in failing to respond to discovery requests throughout the lawsuit.“ angemessen sei.

Die Opinion finden Sie wie immer in unserem Downloadbereich.

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Swofford v. Eslinger, NO. 6:08-cv-00066-Orl-35DAB (M.D. Fla. Sept. 28, 2009)

Im April 2006 wurde auf den Kläger – Swofford – sieben Mal geschossen, als zwei Deputies des örtlichen Sheriff Departements (SCSO) Einbrecher bis auf das Grundstück des Klägers verfolgten. Darauf hin verklagte Swofford sowohl das Sheriff Departement als auch die beiden Deputies. Im August 2006 wurden durch den Anwalt des Klägers die ersten beiden Beweisaufbewahrungsaufforderungen an die Beklagten übergeben.  Im Februar 2007 wurde der zweite entsprechende Antrag, ergänzt um den Anspruch des Klägers – wie es den Anforderung der Zivilprozessordnung Floridas entspricht – den Beklagten zugestellt. Die Beklagten bestreiten nicht, beide Schreiben des Klägers erhalten zu haben, die ersuchten Beweise wurden dennoch zerstört.

Die Beklagten haben zu keinem Zeitpunkt ein Löschungsverbot für Beweismittel veranlasst. Es wurden lediglich die Schreiben des Klägers an mehrere leitende Mitarbeiter des Sheriff Departements weitergeleitet. Unter diesen Personen befand sich auch der selbst beklagte Sheriff Eslinger. An die Deputies wurden keinerlei Aufbewahrungsanforderungen weitergegeben bzw. wurden auch keine anderen Maßnahmen ergriffen, um die Aufbewahrung eventueller Beweise sicherzustellen.

Der durch die Kläger beauftragte Anwalt David Lane sagte später aus, dass er davon ausgegangen war, dass durch die Weitergabe der Schreiben des Klägers an die Mitarbeiter des Departements, von seiner Seite aus alles notwendige unternommen worden sei, um die Beweismittel zu sichern. Er gab später jedoch zu, die Federal Rules of Civil Procedure nicht einmal gelesen zu haben und schon aus diesem Grund nicht sicherstellen konnte, dass die den Klägern obliegenden Pflichten auch eingehalten werden. Im Übrigen unternahmen auch die leitenden Angestellten keinerlei Anstrengungen, die entsprechenden Beweismittel zu sichern.

In Ermangelung jeglicher Bemühungen zur Beweismittelsicherung, gingen die einschlägigen Daten verloren. Davon ebenso betroffen waren alle elektronischen Beweismittel (E-Mails etc.). Insbesondere wurde ein Laptop, der einem der an der Schießerei beteiligten Deputies zu zuordnen war, manuell vollständig gelöscht und danach wiederhergestellt.

Der Kläger beantragte Sanktionen gegen die Beklagten zu erlassen.

Um den gesetzlichen Anforderungen an den Erlass von Sanktionen gegen die Beklagten zu genügen, legte das Gericht dar, dass für das Verhalten der Beklagten Vorsatz nachgewiesen werden müsse. Darüber hinaus stellte das Gericht klar, das es bei der Bestimmung der zu verhängenden Strafe vor allem darauf ankomme, ob die Beklagten vorsätzlich Beweismittel vernichtet hätten und damit nachhaltig das Verfahren erschwert bzw. unmöglich gemacht haben. Das Gericht erklärte dabei: “Nothing other than bad faith can be inferred from the facts of this case.”

Mit Blick auf den Anwalt der Beklagten stellte das Gericht fernen fest, dass es seine Verpflichtung gewesen wäre, die Sicherstellung der Beweismittel zu gewährleisten und identifizierte damit zumindest einen Beteiligten, der direkt für den Verlust der Beweise verantwortlich zeichnet.

Hinsichtlich der Verhängung von Sanktionen gegen die Beklagten widersprach das Gericht den Vorbringungen der Deputies, sie hätten die Beweismittel nicht gesichert, weil sie die Aufbewahrungsanweisungen nicht erhalten hätten. Das Gericht war der Auffassung, dass Lane als Anwalt aller Beklagten die Aufbewahrungsanweisungen erhalten hatte und damit die Beklagten indirekt über ihren eigenen Anwalt die Aufbewahrungsanweisungen doch erhalten haben. Somit stellte das Gericht fest, dass die Beklagten sich durch die Wahl ihres Anwalts dessen Verhalten zurechnen lassen müssen. Das Gericht befand weiter, dass die Beklagten: “… willfully contributed to the spoliation of relevant evidence.” Das Gericht sah seine Meinung untermauert durch die falsche Aussage eines Deputies während der Verhandlung hinsichtlich einer belastenden Instant Message. Aus diesen Gründen befand das Gericht Sanktionen gegen die Beklagten für gerechtfertigt.

Die Löschung des Laptops sanktionierte das Gericht, indem es die Jury anwies davon auszugehen, dass sich auf dem Laptop die Beweise befunden haben, die die Darstellung des Klägers hätten belegen können. Dies gelte sowohl für die Verteidigungsstrategie des Sheriff Departments als auch des betroffenen Deputies.  Hinsichtlich der eklatanten Missachtung der Verpflichtung zur Beweismittelsicherung durch die Beklagten trotz der ausdrücklichen Aufforderung hierzu, erklärte das Gericht, dass die Jury davon auszugehen habe, dass die gelöschten E-Mails aus dem Zeitraum April 2006 bis April 2007 Informationen enthalten haben, die sich als belastend für die Beklagten erwiesen hätten.

Darüber hinaus bestimmte das Gericht, dass die Kosten des Verfahrens zu Lasten der Beklagten gehen. Das Gericht ging sogar noch einen Schritt weiter, in dem es feststellte, dass für die Kosten und Gebühren des Verfahrens sowohl Anwalt David Lane als auch die Beklagten gesamtschuldnerisch aufkommen müssen.  Das Gericht begründete diese Entscheidung wie folgt:

„Additionally, 28 U.S.C. § 1927 permits the Court to sanction “[a]ny attorney or other person admitted to conduct cases in any court of the United States . . . who so multiplies the proceedings in any case unreasonably or vexatiously.”  As when the court sanctions parties pursuant to its inherent authority, a showing of “bad faith” is required to impose sanctions under § 1927.  Schwartz v. Millon Air, Inc., 341 F.3d 1220, 1225 (11th Cir. 2003).  “While an attorney’s conduct must be tantamount to bad faith, ‘for the purposes of § 1927, bad faith turns not on the attorney’s subjective intent, but on the attorney’s objective conduct.’”  Hudson v. International Computer Negotiations, Inc., 499 F.3d 1252, 1262 (11th Cir. 2007)(citation omitted).  The Court finds appropriate the imposition of fees and costs against Mr. Lane in light of his complete failure to fulfill his duty, both in his official capacity as General Counsel for the SCSO and as initial counsel for all Defendants in this case, to take affirmative steps to monitor compliance so that all relevant, discoverable information is identified, retained and produced.  In re: Seroqual Products Liability Litigation, 244 F.R.D. 650, 663 (M.D. Fla. 2007)(citing Zubulake, 229 F.R.D. at 432).  Therefore, the award of fees and costs will be imposed jointly and severally against each of the three Defendants and Mr. Lane, each in his official capacity.“

Die vollstädige Opinion erhalten Sie in unserem Downloadbereich.